Compte-rendu de la conférence « Les grandes innovations de la réforme du droit des contrats »

Compte-rendu de la conférence « Les grandes innovations de la réforme du droit des contrats »

Le 22 Juin dernier, l’école HEAD a eu le privilège de recevoir Maître Emmanuel Brochier, associé du cabinet Darrois Villey Maillot Brochier et le Professeur des Universités David Bakouche, également Avocat chez Mayer Brown. Ces derniers sont intervenus devant un public composé d’étudiants et de professionnels autour d’un sujet qui fait l’actualité : la réforme du droit des contrats.

Une réforme indispensable

Les deux intervenants ont au préalable rappelé qu’il était plus que nécessaire de réformer le droit des contrats qui se trouvait inchangé depuis 1804. Cette réforme était souhaitée par tous, les praticiens comme les universitaires. Elle est le fruit de la chancellerie qui, par un travail de synthèse, a rédigé une ordonnance n°2016-131 en date du 10 février 2016, publiée le 11 février au Journal Officiel avec une entrée en vigueur différée au 1er octobre 2016 (article 9).

La coexistence temporaire de trois règlementations

Maître Brochier a relevé que le Garde des Sceaux ayant ouvert, le 29 avril dernier, les travaux préparatoires de la réforme de la responsabilité civile (qui comptait parmi le dernier pan du Code Civil à ne jamais avoir été remanié), 3 systèmes allaient coexister durant quelques temps :

  • Les dispositions en vigueur et applicables aux contrats conclu avant le 1er octobre 2016
  • Les dispositions de la nouvelle ordonnance pour les contrats conclus postérieurement au 1er octobre 2016
  • Les dispositions issues de l’ordonnance du 10 février 2016 mais qui seront abrogées lors de la promulgation de la loi sur la responsabilité civile.

Nos deux experts ont précisé également que l’ordonnance s’appliquera aux contrats conclus après le 1er octobre 2016, les contrats antérieurs restant soumis à la loi ancienne, sauf pour les dispositions relatives aux actions interrogatoires, applicables certes dès le 1er octobre 2016 mais y compris aux contrats en cours à cette date. 

L’article 9 de l’ordonnance du 10/02/2016 dispose en son alinéa 3 qu’il y aura trois exceptions au principe de survie de la loi ancienne posé à l’alinéa 2 : l’action interrogatoire en matière de pactes de préférence (art. 1123, alinéas 3 et 4), l’action interrogatoire en matière de représentation (art. 1158) et l’action interrogatoire/en confirmation forcée en matière de nullités (art. 1183) qui sont applicables « dès l’entrée en vigueur de la présente ». Il faut comprendre par là que ces dispositions seront applicables à tous les contrats, passés comme futurs, à compter du 1er octobre 2016, dès lors que ces actions interrogatoires visent uniquement à renforcer la sécurité juridique des tiers ou des parties sans déjouer les prévisions initiales de celles-ci.

On est ici dans une hypothèse d’application immédiate de la loi nouvelle aux contrats en cours et non dans une hypothèse de rétroactivité puisque les effets produits par les contrats avant le 1er octobre 2016 demeurent régis par la loi ancienne.

La nouvelle ordonnance a pour but de codifier certaines jurisprudences désormais acquises et confirme la valeur constitutionnelle des règles fondamentales de la liberté contractuelle.

  • Les effets de la réforme sur la période de négociation et la formation du contrat

L’ordonnance a consacré la bonne foi et l’obligation de conseil tout au long du processus contractuel.

En effet, L’article 1104 de l’ordonnance prévoit une extension de la bonne foi, nécessaire, de la négociation à la formation du contrat. Cette disposition est une disposition d’ordre public. De cette bonne foi découle le devoir général d’information.

En outre, l’article 1112-1 de ladite ordonnance dispose en son alinéa 1 « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. »

L’information entre donc désormais dans la formation du contrat, et l’intention de nuire n’a pas à être démontrée. La sanction du manque d’information est le paiement de dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité civile extra contractuelle. Concernant la réticence dolosive, celui qui l’invoque doit démontrer l’élément matériel et intentionnel, les textes n’ayant pas clairement résolu la difficulté.

L’ordonnance ne fait pas que consacrer les jurisprudences antérieures puisque dans son article 1124 elle créée un renversement de la jurisprudence sur les dispositions de promesses unilatérales.

Avant, la rétractation de l’engagement après la promesse et avant la conclusion du contrat était valable. Aujourd’hui ce n’est plus le cas, la promesse est donc un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés. Ce texte brise une jurisprudence complexe mais ça ne veut pas dire qu’il soit d’ordre public.

  •  Les effets de la réforme sur l’exécution du contrat

Un point important de la réforme est la « suppression » de la cause.

Elle disparait des éléments de formation du contrat, mais réapparait dans les éléments de la caducité et notamment dans l’article 1170 de l’ordonnance qui maintient la contre partie de l’obligation comme un élément essentiel du contrat. Ainsi, la cause doit exister tout au long du contrat alors que dans la jurisprudence elle était une condition de formation du contrat. Les textes vont donc plus loin aujourd’hui que ce qui n’existait avant. Formellement la cause est morte, mais sa suppression est purement lexicale d’après l’analyse de Maître Brochier et du Professeur Bakouche.

L’ordonnance innove également en consacrant la jurisprudence sur l’exception pour inexécution.

 En effet, son article 1226 offre la possibilité de mettre en œuvre la résolution unilatérale à effet immédiat dès lors que l’inexécution est suffisamment grave.

Les articles 1219 et 1220 de la nouvelle ordonnance codifient la « Jurisprudence Tocqueville », arrêt du 13 octobre 1998 de la Cour de Cassation, qui a consacré le droit de résiliation unilatérale du contrat quand l’une des parties a eu un comportement grave.

L’article 1226 dispose « Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable.

« La mise en demeure mentionne expressément qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat.

« Lorsque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent.

« Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l’inexécution. »

L’idée de l’ordonnance est de favoriser les initiatives des parties. Chacune prend ses responsabilités pour résilier et ensuite le juge décidera si la partie a eu tord où raison.

Il y a un renversement de l’approche et une volonté de conférer une place résiduelle à la résolution judiciaire, tout en prévoyant un contrôle du Juge puisque le créancier agit à ses risques et périls et doit prouver la gravité de l’inexécution. Le philosophie de cette nouvelle ordonnance est de retarder l’intervention du juge et d’inciter les parties à prendre des initiatives (sous le contrôle du juge) qu’elles ne pouvaient pas prendre avant. Toujours dans la progression de l’unilatéralisme, l’ordonnance prévoit dans son article 1223 que lorsqu’un cocontractant ne réalise que la moitié des prestations, l’autre partie peut payer la moitié du prix en notifiant sa décision. C’est un des remèdes à l’inexécution.

Dans les contrats cadres, il peut être prévu que le prix soit fixé unilatéralement.

Toujours la même idée, retarder le contrôle du juge.

La réforme offre donc à la victime de l’inexécution contractuelle 5 possibilités d’action :

  • Suspendre l’exécution
  • Poursuivre l’exécution forcée
  • Solliciter une réduction de prix
  • Provoquer la résolution
  • Solliciter la réparation de l’inexécution

La modification majeure au niveau de l’exécution du contrat est l’instauration de trois actions interrogatoires.

L’idée consiste à permettre aux parties d’exprimer une position sur une difficulté, tout en permettant de mettre fin à des situations ambigües.

La finalité de ces actions interrogatoires étant encore de retarder l’intervention du juge tout en assurant une plus grande sécurité juridique.

 Quels sont les actes touchés par ces actions interrogatoires ? 

     1. Le Pacte de préférence

La première action interrogatoire est prévue par l’article 1123 de la nouvelle ordonnance qui instaure la possibilité d’interroger le bénéficiaire d’un pacte de préférence sur sa volonté de s’en prévaloir.

Art. 1123. « Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.

Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.

Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir.

L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. »

     2. Le Mandat 

L’article 1158 de la nouvelle ordonnance prévoit la possibilité pour un co-contractant d’interroger le mandant sur les pouvoirs délégués au mandataire. En cas d’absence de réponse dans le délai de 6 mois, le mandataire est supposé avoir les pouvoirs.

     3.  Le contrat potentiellement nul 

L’article 1183 de la nouvelle ordonnance instaure la possibilité pour une partie d’interroger le cocontractant lors d’une situation de potentielle nullité du contrat (étant précisé que la cause de la nullité doit avoir cessé), sur son souhait soit de confirmer l’acte nul, soit d’agir en nullité.

La réponse doit être formulée dans un délai de 6 mois. Le Professeur Bakouche précise que concernant ce délai de 6 mois, il n’entraîne pas de prescription, la loi de 2008 portant sur la réforme des délais de prescription ayant instauré un délai de prescription minimum de 1 an.

 La réforme introduit également la théorie de l’imprévision 

Toujours dans un souci de protection de la partie faible, l’ordonnance a introduit la théorie de l’imprévision, ce qui est une modification majeure de l’exécution du contrat, conceptuellement c’est l’innovation la plus importante car elle touche aux pouvoirs du juge mais il n’y a pas d’obligation de renégocier.

L’Article 1195 dispose « si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

« En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Il y a donc 3 étapes :

  • Faire une demande de renégociation du contrat
  • Les parties peuvent convenir de la résolution du contrat et demander au juge d’adapter le contrat d’un commun accord
  • S’il n’y a pas d’accord dans un délai raisonnable, une partie peut demander au juge de réviser le contrat

A priori le juge doit vérifier s’il y a eu un changement de circonstances mais nos intervenants ont relevé que ce n’était pas précisé dans le texte.

Les questions qui restent posées sont les suivantes :

- Quels sont les pouvoirs du juge ?

- Quelle est la différence entre adaptabilité et révision ?

Maître Brochier craint que cet article insécurise les justiciables, et les oriente vers l’arbitrage.

  • Les effets de la réforme sur le contenu du contrat

L’une des innovations importantes de cette réforme est la définition du contrat d’adhésion par l’article 1110 de l’ordonnance comme étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties » ainsi que la transposition en droit commun des sanctions des clauses abusives par les nouveaux articles 1170 et 1171.

L’ordonnance précise qu’il est cohérent de sanctionner les clauses abusives dans des rapports qui ne sont ni ceux du code de la consommation ni ceux du code de commerce, tout en limitant l’application de ces sanctions au contrat d’adhésion et en précisant que les clauses doivent créer un déséquilibre significatif (ne portant ni sur l’objet, ni sur l’adéquation du prix).

Ce déséquilibre ne peut donc pas être financier entre les droits et obligations des parties.

En matière de droit des sociétés, le contrat d’adhésion est un contrat qui n’a pas fait l’objet d’une négociation. Il ne suffit pas d’ajouter que les parties ont négocié pour que le contrat ne soit pas considéré comme un contrat d’adhésion. Il faut conserver des moyens de preuve.

L’ambition de ce texte, et sa difficulté, est d’étendre le champ d’application des contrats d’adhésion.

Il y a quelques jours, le 6 juillet 2016, a été présenté un projet de loi de ratification de l’ordonnance  n°2016-131, étant précisé que la mise en vigueur de la nouvelle ordonnance nécessite la publication d’une loi de ratification avant le 11 août 2016.

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